摘要
择业自由作为一项保障公民生存的基础性权利，各国或是以宪法规范的形式将其明确规定，或是通过宪法诉讼等途径实现实质入宪。但是，我国并未将其明定为宪法的基本权利，学界对择业自由的研究关注度不高，宪法层面保护的缺失使得我国公民在选择职业时无法实现真正的自由，择业自由作为一项未列举的宪法权利在我国尚处于蛰伏状态。
本文意图对择业自由理论探究的缺失进行略微弥补，从基本权利的属性出发,探究择业自由的规范构造。择业自由作为一项基本权利，与公民的人格尊严和财产权具有密切联系，是人格尊严发展的具体形式，同时，择业权利的自由行使往往是财富积累的重要来源之一，而财产权保护着公民行使择业自由权所创造积累的财富。择业自由是现代社会三大自由权的重要内容，与人权保障息息相关，蕴含着重要的客观法秩序和功能，具有重要的宪法地位。但是，出于公共利益的考量和保障其他基本权利的需要，择业自由的行使并非无边界可言，可以对其进行主观和客观条件的限制，这种限制需要遵循法律保留原则、比例原则和正当程序原则。
笔者在关注理论剖析的同时，立足我国实践——对择业自由的现状和司法适用进行梳理，分析我国公民职业选择的真实样态，指出将择业自由权纳入宪法保护层面的必要性。并试图解释劳动权的自由权属性，以期望通过厘清择业自由与劳动权的关系，将择业自由纳入劳动权的保护范围，为实现择业自由宪法层面的保护提供中国式路径。
关键词：基本权利；择业自由；未列举宪法权利
Abstract
For the freedom of choosing a career, as a basic right to protect the citizens’ survival, all countries have clearly stipulated it in the form of constitutional norms, or through constitutional litigation.However, China has not clearly defined it as the basic right of the Constitution, and the academic circle has not paid much attention to the freedom of choosing jobs. The lack of constitutional protection makes Chinese citizens unable to realize real freedom when choosing careers. As a single unlisted constitutional right, the freedom of choosing jobs is still in a dormant state in China.
This paper intends to make up for the lack of theoretical exploration of job choice freedom, and explore the normative structure of job choice freedom from the attributes of basic rights.As a basic right, the freedom to choose career is closely related to the personal dignity and property rights of citizens, and is a specific form of the development of personal dignity. At the same time, the free exercise of the right to choose career is often one of the important sources of wealth accumulation, and property rights protect the accumulated wealth created by citizens by exercising the right of freedom to choose career.Freedom of job choice is an important part of the three free rights in modern society. It is closely related to the protection of human rights, contains an important objective legal order and function, and has an important constitutional status.However, for the consideration of public interest and the need to protect other basic rights, the exercise of freedom of job choice is not without boundaries, and can be restricted by subjective and objective conditions, which need to follow the principle of legal reservation, proportion and due process.
While focusing on theoretical analysis, the author sorts out the current situation and judicial application of career choice freedom based on Chinese practical ——, analyzes the true state of Chinese citizens’ career choice, and points out the necessity of bringing the right of career choice into the level of constitutional protection.And tries to explain the nature of the right of labor, in order to clarify the relationship between career choice freedom and labor right, the freedom of career choice into the protection scope of labor right, so as to provide a Chinese path for the realization of the constitutional protection of freedom of career choice.
Key words: basic rights; freedom to choose; no constitutional right
前言
2018年5月10日，”今后河南人尽量先过滤掉”，这是爱奇艺员工在一封内部邮件备注中写下的内容，面对爱奇艺内部这样隐形的地域歧视，舆论哗然。在网民的一致谴责中，爱奇艺迅速发文道歉，将该名员工辞退。①择业自由不仅是公民人格自主决定权的体现，对于公民个人的生存发展具有重要意义，而且对于社会经济的发展和民主自由的存续有着独特的贡献。因此，大多数国家面对就业中可能存在的因性别、宗教等各种因素而导致的限制，都在宪法上以择业自由条款给予了最高的保护。
在我国，虽然自改革开放以来，我国公民事实上享有越来越广泛的职业选择自由，择业自由已经在事实上成为我国公民享有的一项不可被剥夺的宪法性权利。但是，这一重大变化并没有引起我国法学界的足够关注，择业自由对于公民生存和个性发展的宪法价值，没有得到充分的发掘。在实践中，一方面，由于求职人群远多于职位数量，在一些职位上，常常会隐形添加与职位要求无关的一些限制条件，甚至在某些地方出现了公开的歧视现象；另一方面，一些用人单位为了保护商业秘密而同离职人员签订不适当的竞业禁止条款，都使得择业自由变得“并不自由：近年的公务员乙肝报考歧视案等事件亦表明，对择业自由的保护和研究仅仅停留于民商法层面，无法抵挡来自公权力的伤害。基于此，对于择业自由展开宪法学的规范性分析，并相应结合我国实践，探究其内在属性和价值，显得殊为必要。
一、择业自由在我国的现状梳理
（一）择业自由的定义与诠释
顾名思义，择业自由是指“选择职业的自由”，强调公民在依据自己的才能和意愿自主选择合适的职业时不受不合理干涉的自由，包括辞去某种工作而去选择其他职业的自由，国家不得强迫公民从事某种职业。自由是每个人所追求的最高价值，但是任性无边界的自由会妨害社会公共利益，使得他人无法获得所追寻的自由。择业自由中的“自由”是置身于法治之下的自由，非指任意而为之，自由是法的本质内容，两者相互依存。换言之，无自由即无法律，同时，无法律亦无自由。关于“职业”的概念，韦伯有一个具有代表性的定义:“职业是个人劳务明细化与专门化的结合，且将其作为某种持续性的生计与盈利机会的基础。
择业自由作为一项宪法性权利为大多数成文宪法国家宪法文本所明确规定，在我国宪法文本中却并未将其纳入基本权利的保障范围，仅仅是在《劳动法》和《就业促进法》等下位法规范中予以保护。但是，择业自由是公民不可或缺的宪法性权利，与人格尊严发展密切相关,理应获得宪法层面的保障，仅仅依赖于《劳动法》等部门法来予以保护是缺乏足够保障力度的。
（二）择业自由的桎梏
1.对择业自由的不合理限制
笔者为了探究我国公民在现实生活中是否真的享有了择业自由，择业自由入宪的需求是否迫切，对近年来的相关案例报道进行了整理。以下选取了公民在就业时“不自由”的一些典型事件。
| 类别 | 事件概况 | 后续影响 | ||
| 户籍就业歧视 | 2013年4月，南京市人力资源和社会保障电话咨询中心对外招聘电话咨询员，安徽女孩江亚萍只因不是南京户籍而被拒，后江亚萍提起诉讼。 | 双方达成调解协议，南京市鼓楼人力资源服务中心赔偿江亚萍1。1万元人民币。 | ||
| 性别就业歧视 | 2014年11月，女大学生小郭应聘新东方烹饪学校，但该岗位’限招男性”， | 法院判决：该行为属于就业性别歧视，小郭的 | ||
| 小郭多次被拒后提起诉讼。 | 平等就业权被侵犯，应获得精神损害抚慰金赔偿。 | |||
| 乙肝就业歧视 | 2012年，“圆科”公司员工小张在公司的一次体检中被查出乙型肝炎。事后，遭到公司同事排挤和公司老板为难，多次责备其工作质量不合格并劝说其离职，无奈，小张只能被迫签署公司提供的解除劳动合同协议书及离职申请。小张提起诉讼，要求“圆科”公司支付解除劳动合同的经济补偿金。 | 海淀区法院一审判决“圆科”公司向小张支付解除劳动关系的经济补偿金三万余元。 | ||
| 相貌就业歧视 | 2006年，河南*’大头女孩”秋子获得上海昂立教育投资管理咨询有限公司的工作机会，但是该公司分部认为秋子相貌不佳，不愿履行劳动合同。 | 在劳动部门调解下，双方达成和解，秋子获得一份3年的固定期限劳动合同。 | ||
| 身高就业歧视 | 洛阳师范学院2014届优秀毕业生海璐璐因身高不足1。2米，在毕业季饱尝求职失败之苦。 | 经过郑州《大河报》的报道，引起广泛关注，海璐璐最终在郑州一公益机构做了一名网络节目的主持人。 | ||
| 孕妇就业歧视 | 2015年，杭州力武机电有限公司员工黄翠平在二胎政策放开、但《人口与计划生育法》尚未修改情况下生下二孩，公司认为其“超生”将其辞退，黄翠平提起诉讼。 | 判决该公司赔偿黄玲近9万元。 | ||
从表格中列举的案件可以看出，现阶段我国公民的择业自由并不是“真正的自由”，除了法律出于公共利益以及特殊职业的需要，可以对公民的择业自由作出适当限制，例如从事法律、医学等专业性要求高的行业需要相应资质。这种限制应当有正当性基础，并遵循相应的合法性原则。同时，公民的择业自由权受限不仅存在于法人或非法人企业的招聘，在国家公务员招考过程中也可能存在类似的就业歧视，公民的择业自由权利无法得到充分保障。2003年，安徽芜湖青年张先著提起诉讼的“中国乙肝歧视第一案”，在全国引起强烈反响，虽然国家有关部门后续规定了在公民入学、就业体检中不得要求进行乙肝项目检测，极大程度上充分保护了公民的合法权益。但是在现实生活中，乙肝歧视案在多年后仍然备受关注，如表格中列举的案件一般，企业在招聘录用人员时，有时仍会利用自己的优势地位，在应聘者不知情的情况下进行乙肝项目的检测，并可能以其他缘由拒绝录取。
在中国公务员局颁发的《2018年公务员录用体检通用标准（试行）》版本中规定了很多体检不合格情形，其中糖尿病也是一项指标。根据最新的《中国成人糖尿病流行与控制现状》调查研究显示，中国成人糖尿病患病率为11。6%,糖尿病前期人群达50。1%,糖尿病已然成为了我国最为重要的公共卫生问题之一。在此情况下，对糖尿病人不分具体情形而一概作为体检不合格、不予录取的理由是否合理？全国政协委员、北京朝阳糖尿病医院院长王执礼认为，对糖尿病患者不分患病的具体程度情形，而是直接将糖尿病作为公务员不予录取的一项指标十分不妥，应进行合理调整:“很多青年糖尿病患者如果能进行科学的治疗，能同普通人一样健康成长，得以正常工作。”
2.“不自由”的问题核心
在上述典型案例之外，还有很多择业不自由的情形因欠缺报道而尚未进入公众视野，公民在面对职业选择时，年龄、性别、户籍等要求屡见不鲜，一种“司空见惯”的心理让我们对于身边存在的择业不自由现象有时较为漠然。像江亚萍一样能为了一份心仪而不得的工作愿意花费15个月的时间去追求平等的实为少数，更多的人选择妥协，缺乏去较真的时间与精力。个案的力量终究是有限的，需要国家从根本上重视公民的择业自由权，使得该项权利获得一种神圣不可侵犯性。
我国宪法未明确规定公民的择业自由，对该项权利的保护需要借助《劳动合同法》中规定的就业平等权，对择业自由权欠缺宪法保护。公权力机关在制定相关的录用标准或者设置职业的许可条件时，对保障公民择业自由该项权利的关注度不高。相关的社会团体等在制定人员录取标准时，依据其雇主的优势地位，可能更多地从自身的喜好出发，设置种种不合理的门槛，使得符合岗位实质要求的人才却由于一些不合理的要求而无法充分行使选择职业的自由。在遇到就业歧视的事件时，公民更多地求助于《劳动合同法》的保障，并未想到将自己选择职业的权利上升到宪法权利的高度。择业自由权具有浓烈的自由权属性，而这种自由权属性决定了公民的该项权利对国家公权力的侵害具有防御和抵抗功能。
（三）择业自由在中国司法裁判中的援用现状
虽然许多涉及职业选择自由的案件是通过就业歧视等途径解决，但是也有部分司法判决以择业自由为判决理由进行了裁判。
1.案件的收集和总体状况
笔者在中国裁判文书网上以“择业自由”为关键词进行全文搜索，时间点截止至2019年2月20日，获得初步案件298件，其中“择业自由”一词绝大多数出现于劳动者一方的主张中；在此范围内，笔者进一步以“宪法+择业自由”进行全文搜索，获得案件31件，经过进一步筛选，从中整理出在法院判决理由中出现’择业自由”的8件案例。
2.裁判说理过于”简约化”
在我国《宪法》并未将“择业自由”抑或“职业自由”明确规定为宪法基本权利的情况下，在上述多数案例中，法官已经直接将这些权利宣称为“受宪法保护”，“基本人权”,“公民基本权利”，缺乏对这些新权利确认的论证和解释过程。在有的案例中，法官是将“择业自由”视为“劳动权”所包含的部分，但是从宪法规范文本上看，我国《宪法》第42条明确规定了国家应该承担的义务和公民所享有的权利，即公民的劳动保护权、获得劳动报酬权和职业培训权，并未涉及公民的择业自由权。①公民的择业自由如何被纳入了宪法学上劳动权的保护范围，法官在司法裁判中并未对此作出解释，这种当然性的意义涵盖缺乏说服力，甚至有法官“造法”之虞。我国不存在宪法诉讼，宪法的基本权利尚未具有付诸司法实践的成功先例，而对于这些新型未列举宪法权利，法院却在没有论证其为宪法权利以及是否能适用于司法实践的情况下直接适用于案件裁判，裁判说理过于简约化。
3.宪法权利的“第三人效力问题”
基本权利对私法效力的理论起源于德国，被称为“第三人效力”理论，第三者效力是指宪法基本权利对第三者（国家对人民关系外之第三者，亦即私人对私人间），在何种范围及以何种方式发生效力。德国的“第三人效力理论”存在三种不同的学说：直接效力说，间接效力说和由针对国家的权利作为中介的水平效力说，其中的主流观点是间接效力说，即宪法性权利作为“价值决定”，直接影响的是对私法性权利的解释，但是具体适用于每个案件的私法规范仍然是私法规范，据此而确定的权利和义务依旧属于私法上的权利和义务。宪法主要是调整个人和国家公权力、国家公权力之间的关系，而民法等主要是调整私法主体之间平等的法律关系，调整对象上的差异决定了两者的法律规范不能混淆适用，宪法规范不能直接当然地作为民事案件的裁判依据。冏在我国司法实践中，最高人民法院于2016年6月28日发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》作出以下规定:“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”在此明确了法官不得以宪法条文作为案件的裁判依据，宪法体现的原则和精神仅可以适用于说理部分的支撑。但是在上述案件中，有的法院直接地将择业自由视作一项宪法基本权利，缺乏新权利的证成过程，并直接以此为裁判理由，抑或直接将宪法上的劳动权作为裁判依据，这些做法有公私法混用之嫌。
4.司法实践中的启示
法官在裁判文书中直接将择业自由作为公民的一项宪法性权利，抑或将宪法中的劳动权条款理解为对择业自由的当然涵盖，其本质目的是为案件中特定的民事法律规范之适用提供理论依据，增强裁判说理之力度。尽管在上述的裁判文书中，法官对于宪法规范的理解和解释过于简约，缺乏对择业自由作为一项宪法基本权利的论证，对择业自由和劳动权之间的关系阐述不足，但是在本质上反映了我国司法实践对于宪法适用的能动态度和积极尝试。
虽然法院在司法实践中直接以择业自由作为裁判说理依据尚有多处不妥，但是也从侧面说明在法官心中，择业自由已经成为了我国公民不可或缺的一项基本权利，需要上升到宪法的高度进行保护。在19世纪末期，由于大企业、大公会和大众媒体等大规模组织和社会团体的出现，使得“社会权力”对私人人权的侵害成为亟待解决之问题，处于强势地位的一方私主体对于弱者人权侵害的宪法问题由此产生，即宪法权利的“第三人效力问题： 由于立宪主义事实的缺失，我国当下的宪法及基本权利更多地只是发挥观念宣示或对生活的间接指导作用。雇主和雇员在法律上的地位应是平等的，但在现实生活中，由于雇主拥有更多资源，更多时候处于一种优势支配地位，并可能利用这种优势地位对公民的职业选择、劳动权、生命健康权造成侵害，面对这种私人之间对基本权利可能造成的不平等侵犯，宪法是否能间接适用是我国宪法学者在宪法学的发展路径上亟需解决的另一大问题。笔者认为可以借鉴德国第三人效力理论中的间接效力说，宪法规范直接影响对私法权利的解释，而在具体案件的适用中仍然是私法上的权利与义务。
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