摘 要
在侵权损害赔偿法中过失相抵是非常重要的制度之一,也是诚实信用原则和公平原则在现实案例中的具体体现。该制度所蕴含的理论在实践中的应用都比较复杂，在审判实务中,大量的民事损害赔偿案件要通过运用过失相抵来保障当事人的合法利益。由于过失相抵自身的局限性，导致不能对其进行很好的适用，这样会让双方当事人的合法权益受到不利的影响，不利于社会生活的公平和正义。过失相抵，是侵权责任领域里面的重要规定之一，其对于当事人双方都有着非常重大的影响。随着经济的发展，侵权损害赔偿案件的不断增多，过失相抵也越来越频繁的被应用在此类案件当中。但是在具体实践中产生的纠纷也不断地增多，为了更好地保双方当事人的权利，解决在不同情境下过失相抵的选择问题，明确过失相抵的具体适用问题。所以这个课题具有很好的研究价值。
关键词：过失相抵；适用；过错程度；完善建议
前言
随着近年来我国政治和经济社会的不断推进,经济的不断增长,侵权的违法行为形式和种类以及途径和方式都在不断地发生变化,但对于过失互相抵消的在我国目前的实施,还是存在一定程度上的滞后性,以至于在面对具体的侵权案件时,无法使之能够得到良好的应用。可以说关系到了是否能够正确地判断侵权行为中的当事人或者受害方之间的责任、进而公正地进行了责任的承担,其所能够体现出来的就是一种社会上的公平正义。所以,关于与过失相抵的法律和制度构建仍然需要我们进行不断的改革和完善以及更新,我们认为有必要对大家对过失相抵的认知情况做一些讨论和调查,也需要一种合适的研究方法来研究这个课题。
一、过失相抵的概念与特征
（一）过失相抵的概念
1、过失相抵的概念
过失相抵在侵权损害赔偿法中过失相抵是非常重要的制度之一,也是诚实信用原则和公平原则在现实案例中的具体体现。是指根据公平正义的原则，在受害者对损害的发生或扩大也具有过失时，减轻或免除加害者赔偿责任的制度。英美国家称其为比较过失，这些称呼是对该制度从不同方面进行的解读。
“混合过错”指的是加害人与受害人双方对损害结果的发生或扩大均有过错。过失相抵主要表现在受害人过错对损害赔偿责任范围的抵消后果，“与有过失”是指受害人对损害的发生或扩大具有过失，但并不存在实质区别。正如史尚宽先生而言，过失相抵不过是形容之语，其实为权利者的过失与义务者的过失两者之间的较量，来确定责任的分配和范围，而不是两者的相互抵消[1]。
2、过失相抵的适用情形
适用范围这是所指的主体范围，是指被害者的适用范围。一个现实的问题摆在法庭面前：过失相抵的适用主体只能局限于直接的受害人，还是认为我们应该把其扩展到与受害人之间具有直接密切联系的任何第三人。世界上任何一种国家的法律都对此类情形,均在该法律中明确规定。
但我国对此未作任何规定，最高院人身损害赔偿解释中也没有明确的规定，但相似的诉讼案件一定要得到解决，法官不能拒绝进行裁判。从目前我国的司法实践来看，其具体做法与日本侵权法相类似[2]。对于未成年人作为受害人是否须要责任能力，以客观说为理论指导，但由于法律法规的规定不够细化，在具体案件的操作和适用中往往存在一些困难。
（二）过失相抵的特征
1、受害人因他人的侵权行为而遭受损失
这是过失相抵与受害人同意的制度的区别，在侵权法上,受害人的同意是指被告对其他受害人做出的适当允许或者是承认。按照被害人同意的地点和时间顺序来说,被害人的同意可以划分为两类,被害人在侵犯进行过程中的同意和被害人在受到侵犯时的同意。受害人同意在一定能情况下可以阻却违法事由的发生，发生的损害行为将不会被认定为侵权行为。
这也就是说,在损害的结果正式发生之后,被侵权人会自愿地承认并接受了该侵权人的损害,而且会免除了该侵权人的损害,实为被侵权人的责任承担这个问题,而不会涉及到侵权人的侵权行为在民事和法律上的特殊性,不会包括在侵权行为法上普遍所指的被侵权人自由同意的范畴。如果不存在他人的侵权行为，则不属于过失相抵。在过失相抵与受害人同意制度的区分问题上需要我们具体问题具体分析。
2、受害人对损害的发生或损害结果的扩大也具有过错
总而言之就是,受害人遭受的损害主要可能是由于加害人的过错和受害人的过错相互影响相结合而共同发生造成的或者由于受害人造成的重大损失而共同导致其他该人的过失损害的,其结果已经得到了进一步扩大。此种特征下的法律规定就显得比较薄弱，由于现实情况的复杂变化，就需要我们判断不同情形下的具体使用问题。
例如，甲左转弯时未开转向灯，乙因超速行驶使甲车将其撞伤。在本案中，甲转弯未开左转向灯具有过错，而乙超速行驶也具有过错，损害结果是在加害者甲与受害者乙自身过错相结合的情形共同造成的，因此甲乙二人双方均有责任。此种情形就是加害人以及受害者共同作用下造成的过失损害结果。
3、过失相抵的法律效果是减轻或免除加害人的赔偿责任
完全免除的情况一般不会发生[3]。最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释》正式颁布之后，明确规定在法官的过失与其他法律相抵触的适用中规定了法官的过失应同时赋予法官享有依法减轻或者免除损害赔偿人法律责任的自由和司法裁量权[4],为理论界对是否可以免除的争论提供了依据。
我国目前对于过失相抵制度的规定还不够完善，实践中的案件复杂多变，承认免除可以给法官更大的自由裁量权，可以使法官在综合整个案情之后，拥有更大的决定权，可以更好地实现损害责任在当事人之间的公平分配。但由于法官的自由裁量权的膨胀，在目前的实践操作中也发现了漏洞，具体体现在当受害人作为限制行为能力人或者无行为能力人时的情况。
4、法官依职权确定加害人责任的减免
因为基于与间接过失责任相抵而直接过失产生的自然减轻或者间接免除过失责任不能被基于加害人认定作为必须自行主张的民事赔偿抗辩或者诉讼中的事由。而是对基于受害人的间接损失责任进行民事赔偿或其请求的债权的部分或者全部进行消灭,因此人民法庭也随时可以依照职权自行决定。
我国大陆台湾地区和德国瑞士地区的民法都对这一问题依法做出了明确的法律解释[5]。在当时的我国和当今的司法界和理论界,学者大都一致认为针对加害人的各种违法过失不能相互构成抵消，而且只要需要直接请求加害人自己做出他的主张就行即可由其他的加害人和法官按照自己的职权来执行。因为由于加害人行为上的过失而被纳入到抵触侵害法律保障制度体系的根本主要目标就其实是在于我们找不到受益者加害人和其他受益者之间的公平,而更加明确的实行责任分配。
二、我国现阶段过失相抵存在的问题
（一）过失相抵在立法上的不足
1、过错判断标准不明确
我国现阶段,对于如何适用与过失相抵的受害者具备过错相抵的判断标准尚未能够形成一个明确的判断标准,对于如何适用与过失相抵的仅仅只能够明确规定了当事人具备过失时能否适用的如何进行与过失相抵的,然而具体如何判断他们的过错,还没有形成明确有效的评判标准。过错毕竟都是由于行为者的内心之所以产生了想法,对于它的鉴别,还是可能会带来一些现实和操作上的困难,唯有一个合理的鉴别标准,才能够更好地对其进行鉴别。
目前，对于这种过错性的鉴别,主流的观点主要都是从一种主观上和客观上两个角度出发来研究和进行。过失相抵中过错的判断标准不明确,那么受害者的过错与侵权者的过错在性质上可以不同,两者在判断标准上是否也应该有区别?
2、过失相抵适用主体范围不明确
侵权损害责任赔偿中的共同存在过失又称过失相抵,主要目的就是对赔偿双方当事人之间的侵权责任赔偿关系分别进行公平地合理划分的一种,其基本制度框架及其概述内容如下:共同过失存在着主要受害人和主要加害人，主要的致害原因仍然是存在于这两个案件双方受害当事人之间的共同存在过失[14]。然而这个社会现实往往问题是复杂多变的,比如我们到底是否真正能够将其适用于那些具有无行为能力、或者依法限制具有行为能力的成年人?我们可以认为,当事人作为法定监护人因自己确实存在的职务过错行为导致了被侵害监护人的经济利益损失遭到严重经济伤害时,加害人自己是否以此为由过失相抵的依据?关于以上的情形,在《民法典》中并没有明确做出具体的法律规定。
当受害人认为自己是一个欠缺实际行为能力的人时,他们是否可以使用该?与受害人之间的在人身或者财产上有着密切联系的被害人之间的与有任何过失都应当被认定为受害人的过错来适用于过失相抵?被害人所要承担的被害人之间有过失的责任这种情况除了有监护关系外,还应当被认定为哪些监护关系呢?这些问题在我国目前法律中并未做出具体的规定。
3、过失相抵中适用方法不完善
在实践应用中第一种方法的代表国家是美国,以美国各州的比较过失法较为突出。主要对于加害者、被害者之间的进行过错严重性程度相互进行比较,从而来判断其承担责任的范围和条件。简而言之就是通过过错程度的严重性来确定责任的承担。
这种方法首先确定了双方所需要依法承担责任的限制条件和范围。对于造成损害和赔偿后果严重程度的事故而言,它们是起着至关重要影响,应由其本人承担一半以上的损失和补偿责任;如果这二者之间所有人都需要共同履行的义务都是平等地或者相同的,则各人可以共同履行一半义务;对于社会主体或个人的责任不足一半的,即对其他单位负有主体或个人的次要责任,应当承担最多不到一半的责任;对于发生过错的比例非常小者,可以给予其责任全额免除。第二类是,通过对原因力的比较。我国对此并未做出相关规定。
（二）过失相抵在实践中存在的问题
1、法官自由裁量权膨胀
因我国目前的法律在针对一些过失相抵的法律体系和制度的条款上仍然存在着许多不足,故法官们在正确地适用这些法律体系时会出现一些特殊的任意性与无序的情况。这些问题在实践中大致可以总结成以下两个方面:
其具体表现出的方式主要有:一是将根据我国法律或者其他司法解释中关于过失相抵的法律责任体系及其规定中“可以”地认为减轻了对于侵权当事人的法律责任而予以推定的行为“应当”,出现了在一个诉讼案件中凡是对于侵权人可能存在的法律过错,即便仅只是轻微的法律过失,对于其他侵权人也一律可以适用为应当相抵的推定情况[15]。二是由于我国存在缺乏统一的损害赔偿相关规定和标准,故该人民法院在最终认定对于受害人的损失或者过错严重相关程度和对于被告受害人刑事责任赔偿份额所给予减免的巨大幅度上均有可能发生或者存在一定的任意,甚至有些情况可能发生。产生了“同案不同判”的特殊情况等不良现象。
2、欠缺行为能力人的合法权益无法得到充分救济
在实践中，当受害者是无行为能力人或者限制行为能力人时，法官在决定是否适用过失相抵制度时根本不考虑受害者自身有无过错行为，理所当然的从同情弱者的角度出发，只是从受害人的监护人是否履行了监护义务和承担了相应的监护责任的角度出发，来判断是否侵权者责任人承担的限制和范围。这种判断方式极大的损害了监护人的合法权益，不利于各方当事人之间的公平正义。
在实际审判活动中，法官认定监护人错在疏忽大部分是从欠缺行为能力人遭受损害的事实这个方面来当然推定的，由此当然认定受害方存在过错。因此“未成年人为受害人的案件中大部分都有过失相抵适用”的不良现象也就没有什么奇怪了。此种做法会使得无行为能力和限制能力人的监护人的合法权益遭受到了严重的侵害，故备受学者抨击。所以完善关于对欠缺行为能力人关于过失相抵制度的适用问题刻不容缓。
三、过失相抵完善的建议
（一）建立统一的过错判断标准
1、建立有效的过错判断标准
我国目前关于适用过失相抵只是规定了受害人具有过错时可以适用过失相抵，但是对过错如何评判，并没有相关规定。现今我国的学术界,对于这些观点的认识鉴别,用主观性标准来说,主要目标就是从这些行为者内心出发作为其切入点,判断这些行为者内心上有什么样的想法。一般而言,过错思想就是指行为者自己心中内部有“过错”的思想。在当前我国的许多实际情况中,审判机关要对责任人的内在性和过错行为进行鉴别时,要对其他有关行为责任人的内在性和外部的行为表现等客观因素的问题进行一个整体性的综合分析考虑,从而最终决定其应对责任的正确认识和责任承担。用社会客观性学的标准角度来讲,一个主观行为正常人的主观过错时,主要研究目的就是与某个行为正常人的主观行为过错作一个比较。
但是,不可否认,对于一个行为者自己内心的情绪和状态也是一个极其重要的考虑因素,所以,即便我们采取了什么样的客观性标准这一论断,也不应该完全忽视任何一个行为者在主观上对于自己造成的损害后果所可能产生的影响。我们需要特别注意的地方是,即便此处将自己的过错归类分为了两种主观和客观,但从它们的本质来讲,这两种分类也都可以说在本质上没有什么区别,只不过它们是从不同的角度来分析自己的过错而已。通过对上述学者观点的分析，从而能更加明确建立一个有效的过错判断标准。
2、坚持主客观相统一的判断标准
主观性标准以及与客观性标准有机结合的形式,是当前我国在进一步加强对自身过错认定上,构建和完善相应立法所迫切需要采取的。综上所述,笔者认为我们在实际工作中对于自身存在过错的评估,要始终保持以主观与客观两种相互结合的评估标准。因为,过错从它的一个字面形象角度出发,主要影响到的还是这些行为者内心的一种活动,对于它的认识和判断,还是从这些行为者的内心去把握,通过这些行为者此时精神状况和心理情境,与一般普通人的评价标准和行为人之间的关系进行了对比,进行判断,以确定这些行为人此时的主观意思。
其次,考虑到我们需要判断一个行为人的真实内心思维和想法,这是一个非常不好可以操作的过程,此时我们还是必须结合自己的客观性标准,对这个行为人此时的真实行为情况进行评估。但是,不得不地指出,过错的判断毕竟仍然是一个复杂而又现实的问题,上述我们是由笔者所提及的,在对待过错的判断上应该要做到主观和客观的相互结合,但是这种的方式仍然存在局限性。具体来说,首先,要综合参考一些与法律相关的规定,行为者如果此时发现的行为已经是明显与我国相关法律的具体条文完全违背了,此时就已经可以判断行为者是否具有任何过错;其次,尽可能的全面考虑相关的因素,比如,按照一个行为正常人的习惯,自杀现象是否会给我们带来任何严重后果,这是我们可以正确进行判断的。所以,在对过错的认定上,要求我们做到尽量全面地去考虑与自己相关的因素,这样我们才能够对过错给予一个正确的评价。
（二）明确主体的适用范围
1、对监护人责任的完善
侵权损害赔偿责任中的过失相抵，主要目的是对双方当事人责任进行公平划分的一种制度，其基本制度框架如下：存在受害者以及加害者两个当事人，致害原因案件同一事实的共同发生和影响范围也随之逐渐增加和不断扩展，主要原因还是在于双方当事人的共同过失。笔者在面主要从两方面进行商讨：1、监护人的法律责任,在罗马法律体系中最先对监护人责任制度有所规定。现如今在一些案件的审理中,特别是涉及到未成年人的侵权案件中,法官们普遍存在一种惯性思维，认为只要受害人本身是不具备行为能力,那么过错就直指监护人，从而不用考虑其他情况直接适用过失相抵。
笔者个人认为,首先,自己的责任应当由自己应该承担,这是我们的侵权法制定时的一种价值。现实中,在对于监护人的适用性选择上,被监护人往往因为缺乏一种选择性的权利,通常都是根据法律有关的规定和手段方式对于被监护人的选择性有明文规定。具体涉及到了我国,笔者个人认为,我国可以学习美国的先进经验,对于未成年人受到侵害的案件，要具体问题具体分析,要根据不同的实际情况和特点来判断其进行具体的实际操作和处理方式,具体涉及到不同的未成年人被侵权的案件中,要对于受害人之间某一方的损害和责任进行了做出一定的约束和限制,做到不予认定或者很少予以认定。
2、对雇主责任的完善
雇主责任,指的就是一个企业或者其他组织根据与该企业相关规定,依法应当承担的因被雇员行使职务受到侵权对其他人造成的经济损失。然而,我国现阶段的一些立法仅仅是规定了企业和雇主对于员工的替换责任,但却并未明确地提示说,加害者是否,可以以其在企业内部存在的过错作为自己主张与其他雇主之间的过失进行相抵。笔者认为,加害受益人依然可以向其他企业或公司的雇主和员工提出其他适用于与雇主造成的过失损害赔偿制度相抵或者赔偿制度的法律诉讼要求,理由大致可以划分为如下几点:其一,雇主明显地依然在一个较高优势地位,此时期雇员只能是依然处于一个仍然无法完全服从命令的精神状态中。以此方式来说,员工的行为也就是相当于工作人员是在按照雇主的规定和要求进行工作的,因此其工作所带来的后果,是与雇主之间有着直接联系的。其二,考虑到企业的雇主和他们与其雇员之间的关系和社会经济状况,可见,雇主才被普遍认为是在整个企业和聘请人的关系过程中能够直接产生的利润和价值最高的受益人。所以,雇主应该能够更加地有义务去承担他们与其雇员一起在企业和招聘人才过程中所可能够带给他们的利润和损失。但是,当此时侵犯了雇主的基本人身财产权利时,此时应该以什么方式去进行处理呢？
笔者个人认为,鉴于人身利益是一种特殊的法益？,此时如果在企业和雇主的人身利益正遭到严重损害的条件和情况下,还当然地提出适用过失相抵制度,这种做法可能就是与雇主的替代责任制度所构建的基本原则和初衷相违背的,毕竟从现实情况角度来看,雇员主要目的就是为了更好地服务于企业和雇主的。所以这个角度出发,雇主此时只对因为员工的过失而导致的企业财产性利润损失负责。所以针对个体的生命或经济上的利益而言,此时针对个体过失相抵制度的适用就会更加具有限制性。
（三）完善对过失相抵的适用方法
1、受损方只有受害人一人时的适用
在实践应用中第一种方法的代表国家是美国,以美国各州的比较过失法较为突出,主要对于加害者、被害者之间的进行过错严重性程度相互进行比较,从而来判断其承担责任的范围和条件。简而言之就是通过过错程度的严重性来确定责任的承担。在笔者看来,过失相抵适用时，两种比较方法都缺一不可，只是涉及到比重大小问题，对于损害责任的承担来说,绝大多数的情况下侵权双方的责任和过错是必须要考虑到的。所以我们就需要充分地结合这些两个方面的因素来加以考虑。我们才能更精准的完善过失相抵的具体适用方法。
2、双方受损时的适用
受害者和加害者双方遭受损失的这种特殊情况大多数是发生在道路交通事故中。如果,两方的行为当事人之间都没有可能同时存在赔偿责任或者过错,此时根据损害赔偿损失责任的正确认定,就必须就需要对当事双方损害当事人之间的赔偿责任以及过错严重程度和损失大小可以做出明确对比。
在实践中,当各种损害都可能是由造成双方共同损害导致而一方造成时,如何才能做到正确进行共同损失和责任相抵,有着两个重要的解决途径:一个是在原则上就是,单一加权主义,先将共同损害造成双方之间的共同损失过错进行过去加权,然后再按过去加权确定不同的损害过错和相抵比例,通过这样将两者之间的损失相乘,得出每一个方所受的需要自己自行承担的共同损失和相抵责任。二种说法分别是:基于交叉主义,各方均有权利按照约定的要求,就自身造成的损失而向对方提出索赔。[6]从以上两个案例里我们已经清楚地发现,两种不同的模型下,得出的结论都基本相同,而且交叉主义的应用比较单一的主义,也是比较繁琐的,所以,在实际应用中,还是更多地采用了这种单一主义。
3、第三方因素介入时的适用
损害主要是由于其他的因素引起时,对于这种特殊情况的应急处理途径,我们也可以借鉴一下日本的实践经验,在日本,对于这种损害问题的应急处理,有两类基本理论:一种基本理论就是,绝对性说。此理论认为,过失互利相抵的方法运用,只能从损害受益者的过错规模大小这一个重要的方面来综合考虑,进而确定损害赔偿责任的实际承担比例,此时受害者只需要对自己的行为所导致的后果承担责任,而且加害者此时则需要对自己和其他的原因所导致的结果承担责任;第二种观点的主张是,相对性说,此讲主张认为,在考虑到存在过失与相抵的双方当事人之间适用范围内的比率时,需要全面地考察双方的存在与过失[25]。
综上,笔者认为,过失相抵制度的研究,可操作性和理论性缺一不可。不然就会与过失相抵制度的研究初心所向,这些都是相互违背的。虽然现阶段,这个体系还是存在着一些欠缺和不足,但是笔者坚信,在不久的将来,这些问题可以彻底得到解决,使这个体系能够发挥出它真正而且实际意义上的功能,切实地保护好了当事人之间的共同合法权益,实现了社会的和谐与公平正义。
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